Een holding houdt in 2018 en 2019 alle aandelen in een Braziliaanse dochtervennootschap. In die jaren ontvangt de holding ongeveer € 20 miljoen (2018) en € 22 miljoen (2019) van haar Braziliaanse deelneming. Volgens het Braziliaans recht gaat het om ‘Interest on Net equity’ (Engelse vertaling), afgekort IoNE. In haar aangiften vennootschapsbelasting 2018 en 2019 neemt de bv 25% van de ontvangen IoNE in aanmerking als te verrekenen bronbelastingen. Dit voorkomingspercentage (tax sparing credit) is van toepassing als sprake is van dividenden en de Nederlandse aandeelhouder een belang van minstens 10% in de Braziliaanse vennootschap heeft. Maar de Nederlandse inspecteur meent dat de desbetreffende ontvangen bedragen kwalificeren als vormen van interest. Dat is namelijk de uitkomst van een onderlinge overlegprocedure tussen Nederland en Brazilië. Deze uitkomst is vastgelegd in een besluit. In het geval van interest bedraagt de tax sparing credit slechts 20%. Het geschil belandt voor rechtbank Den Haag.
Invoering IoNE na belastingverdrag
De rechtbank wijst erop dat bij het sluiten van het belastingverdrag tussen Nederland en Brazilië in 1990 de IoNE nog niet bestond. Pas in 1995 is de IoNE ingevoerd. Op dat moment was het voor de verdragspartijen onduidelijk of de IoNE een vorm van dividend of interest was. Gezien de volgende eigenschappen van de IoNE merkt de rechtbank de IoNE aan als een vorm van dividend:
Uiteindelijk hebben Nederland en Brazilië inderdaad bepaald dat de IoNE een vorm van interest is. Maar dat is pas in 2020 in het besluit vastgelegd. De redelijke twijfel die tot dat moment heeft bestaan, mag niet ten nadele van de belastingplichtige komen. Daarom mag de bv over de uitkeringen uit 2018 en 2019 de meest gunstige tax sparing credit toepassen, dus in dit geval 25%.
De rechtbank wijst erop dat bij het sluiten van het belastingverdrag tussen Nederland en Brazilië in 1990 de IoNE nog niet bestond. Pas in 1995 is de IoNE ingevoerd. Op dat moment was het voor de verdragspartijen onduidelijk of de IoNE een vorm van dividend of interest was. Gezien de volgende eigenschappen van de IoNE merkt de rechtbank de IoNE aan als een vorm van dividend:
- De IoNE is gerelateerd aan het kapitaal in de vennootschap (eigen vermogen) en niet aan het vreemd vermogen.
- Voor Braziliaanse juridische, accounting- en belastingdoeleinden ziet men de IoNE als eigen vermogen.
- De IoNE is voor wat betreft de (toegestane) omvang gerelateerd aan de (omvang van de) winstreserves.
- De uitkering van de IoNE vindt uitsluitend plaats op basis van een aandeelhoudersbesluit. Alleen aandeelhouders komen in aanmerking voor deze uitkering en slechts in verhouding tot hun belang.
- De IoNE is een manier om te voldoen aan een eventuele winstuitdelingsverplichting.
Uiteindelijk hebben Nederland en Brazilië inderdaad bepaald dat de IoNE een vorm van interest is. Maar dat is pas in 2020 in het besluit vastgelegd. De redelijke twijfel die tot dat moment heeft bestaan, mag niet ten nadele van de belastingplichtige komen. Daarom mag de bv over de uitkeringen uit 2018 en 2019 de meest gunstige tax sparing credit toepassen, dus in dit geval 25%.
