Feiten: Deze zaken betreffen Nederlands ingezetenen die in Duitsland hebben gewerkt als geringfügig Beschäftigte, inhoudende dat zij weinig verdienden en alleen verzekerd waren tegen arbeidsongevallen. Personen met een dergelijke mini-job zijn dus - ook als zij Duits ingezetenen zijn - in Duitsland niet verzekerd voor Kindergeld en ouderdomspensioen.
Geschil: De belanghebbenden waren in hun Duitse werkperioden niet verzekerd voor de AOW en AKW omdat art. 13(2)(a) Vo. 1408/71, geïmplementeerd in art. 6a AOW en 6a AKW, exclusief het sociale verzekeringsstelsel van het werkland aanwijst. Zij waren in Duitsland evenmin verzekerd. Verplichten de artt. 45-48 VwEU (vrij werknemersverkeer) Nederland om hen desondanks AOW-opbouw en kinderbijslag toe te kennen? Bij Giesen en Van den Berg gaat het om (partnertoeslag op) AOW, bij Franzen om kinderbijslag en AOW.
Prejudiciële vragen: Na op misverstanden berustende en onvolledige beantwoording van vragen van de CRvB door het HvJ EU heeft de CRvB onder meer op basis van hardheidsclausules in de Nederlandse uitsluitingsbepalingen in het voordeel van de belanghebbenden beslist. Daartegen heeft de Svb cassatieberoep ingesteld. Bij arrest HR BNB 2018/84 (Giesen en Van den Berg) heeft de Hoge Raad het HvJ EU opnieuw drie vragen voorgelegd:
“1. A. Moeten de artikelen 45 en 48 VWEU aldus worden uitgelegd dat die bepalingen in gevallen als de onderhavige in de weg staan aan een nationale regeling als artikel 6a, aanhef en letter b, van de AOW? Die regeling brengt mee dat een ingezetene van Nederland niet verzekerd is voor de volksverzekeringen van die woonstaat, indien deze ingezetene in een andere lidstaat werkt en op grond van artikel 13 van Verordening 1408/71 is onderworpen aan de socialezekerheids-wetgeving van de werkstaat. De onderhavige gevallen kenmerken zich erdoor dat de betrokkenen op grond van de wettelijke regeling van de werkstaat niet voor een ouderdomspensioen in aanmerking komen vanwege de beperkte omvang van hun werkzaamheden aldaar.
B. Is bij de beantwoording van vraag 1a van belang dat voor een ingezetene van een op grond van artikel 13 van Verordening 1408/71 niet-bevoegde woonstaat geen premieplicht bestaat voor de volksverzekeringen van die woonstaat? Voor de tijdvakken waarin die ingezetene in een andere lidstaat werkt valt hij immers op grond van artikel 13 van Verordening 1408/71 bij uitsluiting onder het sociale zekerheidsstelsel van de werkstaat, en ook de nationale Nederlandse wetgeving voorziet in een dergelijk geval niet in premieplicht.
2. Is voor de beantwoording van vraag 1 van belang dat voor betrokkenen de mogelijkheid bestond een vrijwillige verzekering op grond van de AOW af te sluiten, dan wel dat voor hen de mogelijkheid bestond de Svb te verzoeken om een overeenkomst als bedoeld in artikel 17 van Verordening 1408/71 tot stand te brengen?
3. Staat artikel 13 van Verordening 1408/71 er aan in de weg dat voor iemand als de echtgenote van [X1], die vóór 1 januari 1989 enkel beoordeeld naar de nationale wetgeving in haar woonland Nederland verzekerd was voor de AOW, op basis van die verzekering recht op ouderdomsuitkeringen wordt opgebouwd, voor zover het gaat om tijdvakken waarin zij op grond van die verordeningsbepaling wegens werkzaamheden in een andere lidstaat onderworpen was aan de wetgeving van die werkstaat? Of moet het recht op een uitkering op grond van de AOW worden aangemerkt als een recht op uitkering dat in de nationale wetgeving niet afhankelijk is gesteld van voorwaarden inzake werkzaamheden in loondienst of inzake verzekering zoals bedoeld in het arrest Bosmann, zodat de gedachtegang van dat arrest in haar geval kan worden toegepast?”
In de zaak HR NTFR 2018/360 (Franzen I) heeft de Hoge Raad nog twee vragen voorgelegd:
“1. Moeten de artikelen 45 en 48 VWEU aldus worden uitgelegd dat die bepalingen in een geval als het onderhavige in de weg staan aan een nationale regeling als artikel 6a, aanhef en letter b, van de AKW? Die regeling brengt mee dat een ingezetene van Nederland niet verzekerd is voor de volksverzekeringen van die woonstaat, indien deze ingezetene in een andere lidstaat werkt en op grond van artikel 13 van Verordening 1408/71 is onderworpen aan de socialezekerheids-wetgeving van de werkstaat. Het onderhavig geval kenmerkt zich erdoor dat belanghebbende op grond van de wettelijke regeling van de werkstaat niet voor kinderbijslag in aanmerking komt vanwege de beperkte omvang van haar werkzaamheden aldaar.
2. Is voor de beantwoording van de vorige vraag van belang dat voor belanghebbende de mogelijkheid bestond de Svb te verzoeken om een overeenkomst als bedoeld in artikel 17 van Verordening 1408/71 tot stand te brengen?”
Het HvJ heeft de zaken (C-95/18 en C-96/18) gevoegd en op 9 september 2019 geantwoord:
“1. De artikelen 45 en 48 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke een migrerende werknemer die in deze lidstaat woont en op grond van artikel 13 van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, in de versie zoals gewijzigd en bijgewerkt bij verordening (EG) nr. 118/97 van de Raad van 2 december 1996, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1992/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2006, is onderworpen aan de socialezekerheidswetgeving van de werklidstaat, niet verzekerd is voor de volksverzekeringen van die woonlidstaat, ook al komt die werknemer volgens het recht van de werklidstaat niet in aanmerking voor een ouderdomspensioen of kinderbijslag.
2. Artikel 13 van verordening nr. 1408/71, in de versie zoals gewijzigd en bijgewerkt bij verordening nr. 118/97, zoals gewijzigd bij verordening nr. 1992/2006, moet aldus worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een lidstaat waar een migrerende werknemer woont en die krachtens dat artikel niet bevoegd is, het recht op een ouderdomspensioen voor die migrerende werknemer afhankelijk stelt van een verzekeringsplicht en daarmee van verplichte premiebetaling.”
A-G Wattel acht het eerste antwoord duidelijk. Vo. 1408/71 (en dier opvolgster Vo. 883/2004) bevat een principiële keuze voor gelijkheid op de werkvloer in plaats van gelijkheid in de straat; die niet verzacht, overruled of aangevuld wordt door artt. 45-48 VwEU (vrij werknemersverkeer). Dat kan leiden tot zowel nadelen als voordelen bij aanvaarding van werk in een andere lidstaat, afhankelijk van de kwaliteit van diens stelsel. Verlies van rechten in de niet-bevoegde woonstaat is een gevolg van een stelseldispariteit en niet van discriminatie door de woonstaat. Uit het HvJ-arrest Bosmann volgt echter dat, hoewel het EU-recht de niet-bevoegde woonstaat niet verplicht tot compensatie van de magerte van het werkstaatstelsel, het zich evenmin verzet tegen toekenning van verzekeringsaanspraken als het recht van de niet-bevoegde Staat dat mogelijk maakt. Nederlands recht (de uitsluitingsbepalingen in het BUB 1989 en het BUB 1999) sluiten de belanghebbende echter vanaf 1 januari 1989 voor hun Duitse jaren uit van Nederlandse verzekering en die uitsluiting kan niet opzij gezet worden met de hardheidsclausules in die Besluiten. De drie belanghebbenden hebben daarom volgens de A-G geen recht op Nederlandse sociale zekerheid voor de ná 1988 in Duitsland gewerkte perioden.
’s Hofs antwoord 2, op de derde vraag in zaak 16/03746bis betreffende Giesen, gaat over de periode vóór 1 januari 1989, toen art. 2(1)(a) BUB 1976 nog bepaalde dat “niet verzekerd (is) in de zin van (…) de AOW, de ingezetene die buiten het Rijk in dienstbetrekking arbeid verricht en ter zake van die arbeid krachtens een in het land waar hij werkt geldende wettelijke regeling inzake uitkering wegens ouderdom en overlijden alsmede inzake kinderbijslag verzekerd is.” Nu Giesen vóór 1989 in Nederland woonde en in Duitsland werkte en aldaar niet verzekerd was, sloot art. 2(1)(a) BUB 1976 haar niet uit van Nederlandse AOW-verzekering. Het HvJ EU gaat er daarom vanuit dat het aansluitcriterium voor AOW-verzekering tot 1989 inwonerschap was. De Nederlandse regering wierp echter tegen dat voor AOW-uitkeringen wel degelijk de voorwaarde van verzekerd zijn geldt en dat als arbeid in loondienst wordt verricht, ook vóór 1989 premiebetaling vereist was om in aanmerking te komen voor uitkering over die arbeidsjaren. Het HvJ EU oordeelt dat art. 13 Vo. 1408/71 Nederland niet belet om ingezeten migrerende werknemers die EU-rechtelijk exclusief elders verzekerd zijn toch sociale-zekerheidsrechten toe te kennen, maar wel belet om die toekenning afhankelijk te stellen van verzekeringsplichten zoals met name premiebetaling. Nederland kan van Giesen dus niet (alsnog) premies vragen voor AOW-opbouw in 1988. Het HvJ vraagt de Hoge Raad zelf de vraag te beantwoorden of Giesen in 1988 AOW-verzekerd kon zijn ongeacht premiebetaling.
A-G Wattel ziet meteen in, ook niet vóór 1989, waarom Nederland zonder premieontvangsten en ondanks betaalde arbeid AOW-opbouw moet financieren die Duitsland niet financiert. Daar staat tegenover dat als Giesen niet in Duitsland was gaan werken, Nederland haar mogelijk een werkloosheids- of bijstandsuitkering had moeten betalen. Giesen heeft bovendien het AOW-gevolg waarmee zij nu geconfronteerd wordt, niet overzien toen zij destijds in Duitsland ging werken, aangemoedigd door de Nederlandse autoriteiten. Deze laatste twee argumenten gelden echter ook voor jaren ná 1988 en zijn kennelijk voor het Hof niet zwaar genoeg om af te wijken van de lex loci labori, gezien zijn duidelijke antwoord 1. Volgens de tekst van art. 2(1)(a) BUB 1976 was Giesen in 1988 niet uitgesloten. Anderzijds kan Nederland geen premie heffen en staat het EU-recht in de weg aan woonplaatsaanknoping als verzekering op die basis ook premieplicht meebrengt (en dat is zo bij betaalde arbeid) en bedoelde de wetgever dat premieheffing alleen achterwege zou blijven bij personen zonder inkomen, waaronder Giesen niet valt.
Volgens A-G Wattel moet dus gekozen worden tussen de tekst van art. 2(1)(a) BUB, die Giessen niet uitsluit, en de bedoeling van de wetgever. Gegeven (i) de duidelijke tekst van art. 2(1)(a) BUB 1976, (ii) het EU-rechtelijke streven naar vrij verkeer van werknemers, (iii) de opvattingen van de Commissie en van de A-G Sharpston dat uitsluiting in casu niet strookt met de artt. 45-48 VwEU, (iv) dat geringfügig Beschäftigte slechts zeer weinig inkomen uit betaalde arbeid hadden en geen inkomen zouden hebben gehad (en dus premievrij verzekerd zouden zijn geweest) als zij werkloos in Nederland waren gebleven in plaats van zich door de Nederlandse autoriteiten te hebben laten aanmoedigen om in Duitsland te gaan werken en (v) de plicht van de nationale rechter om zijn nationale recht zoveel mogelijk in overeenstemming met de strekking van het EU-recht uit te leggen, meent de A-G dat voor tekstuele uitleg moet worden gekozen.
Conclusie: de cassatieberoepen van de Svb in de zaken Van den Berg (16/03746bis) en Franzen (16/03747bis en 16/03748bis) zijn gegrond. Het cassatieberoep in de zaak Giesen (16/03746bis) is gegrond voor zover het ziet op perioden vanaf 1 januari 1989 en ongegrond voor zover het ziet op de periode vóór 1989.
