Feiten: De belanghebbende woont in Nederland en heeft in 2006 een vervangende tweede woning gekocht in Zwitserland, voor € 525.464 hypothecair gefinancierd. Voor de inkomsten uit en de vermogenswaarde van de Zwitserse woning heeft zij recht op voorkoming van dubbele belasting op grond van het (oude) belastingverdrag met Zwitserland. Die inkomsten en vermogenswaarde vallen in Nederland in box 3 Wet IB 2001. Na bezwaar heeft de Inspecteur voorkoming verleend op basis van een gemiddelde nettowaarde van de woning ad € 467.342 (na aftrek van de gemiddelde hypothecaire schuld ad € 262.732). Lopende haar beroep tegen die uitspraak hebben de belanghebbende en haar fiscale partner de aangegeven verdeling van box 3 grondslag tussen hen ex art. 2.17 Wet IB 2001 aldus gewijzigd dat de Zwitserse woning geheel aan de belanghebbende is toegerekend en de schuld geheel aan haar fiscale partner.
In geschil is of de belanghebbende recht heeft op voorkoming van dubbele belasting op brutobasis (voor de gemiddelde waarde zonder aftrek van de schuld, i.e. € 775.000) of op nettobasis (i.e. voor € 775.000 minus € 262.732).
De Rechtbank en het Gerechtshof hebben de belanghebbende in het gelijk gesteld omdat (i) het belastingverdrag niet kan bewerkstelligen dat de volgens nationaal recht (art. 2.17 Wet IB 2001) niet tot haar box 3 vermogen behorende schuld daartoe gaat behoren, (ii) het verdrag zelf de schuld niet aan de woning koppelt, (iii) het verdrag voor de voorkomings-berekening niet verwijst naar nationaal recht en (iv) het verdrag evenmin voor ongedefinieerde termen naar nationaal recht verwijst.
De Staatssecretaris meent principaal dat de verdeling ex. art. 2.17 Wet IB 2001 niet doorwerkt naar de teller in de voorkomingsbreuk en dat de teller uitgaande van het object op nettobasis (na aftrek van de hypothecaire schuld) moet worden vastgesteld. Hij beroept zich met name op HR BNB 2007/68 (box 3 kwestie onder het verdrag met Frankrijk 1957). De belanghebbende stelt voorwaardelijk incidenteel dat - ongeacht de vraag naar de doorwerking van art. 2.17 Wet IB 2001 naar de verdragsvoorkomingsbreuk - het verdrag een brutoteller voorschrijft.
A-G Wattel constateert dat het oude belastingverdrag met Zwitserland voor de berekening van de voorkoming van dubbele belasting op geen enkele wijze verwijst naar nationale wetgeving, zodat de voorkoming op basis van het verdrag zelf moet worden berekend. Het belastingverdrag stamt voorts van ruim vóór het eerste OESO-Modelbelastingverdrag, wijkt daarvan tekstueel af, en bevat geen met art. 3(2) OESO-Model vergelijkbare bepaling (verwijzing naar nationaal recht voor niet-gedefinieerde verdragstermen). Daarom acht hij het arrest HR BNB 2007/68 over een enigszins vergelijkbare box 3 kwestie onder het (oude) belastingverdrag met Frankrijk van weinig belang; dat verdrag verwijst wél naar nationaal recht, zowel voor ongedefinieerde verdragstermen als voor onderdelen van de voorkomingsbreuk.
Wél behulpzaam kunnen zijns inziens zijn de (wél) onder het oude belastingverdrag met Zwitserland gewezen arresten HR BNB 1983/205 en HR BNB 2003/48, die voor de voorkoming van dubbele vermogensbelasting inhielden dat de teller van de voorkomingsbreuk bruto bepaald moest worden.
Ad de noemer van de verdragsvoorkomingsbreuk meent hij dat de term 'het gehele inkomen of vermogen' in het Slotprotocol Ad Artikelen 2 tot 8 in een boxensysteem niet uitgelegd kan worden als het verzamelinkomen ex art. 2.18 Wet IB 2001, maar (binnen box 3) uitgelegd moet worden als "het voordeel uit sparen en beleggen" (art. 5.2 Wet IB 2001), i.e. als: 4% van het aan de belastingplichtige toegerekende deel van de box 3 grondslag, dus netto en ná de toepassing van art. 2.17 Wet IB 2001. Dit strookt ook met het resultaat waartoe de Hoge Raad in HR BNB 2003/48 kwam bij de interactie tussen persoonlijke aftrekposten onder de Wet IB 2001 en de voorkomingsbreuk onder hetzelfde verdrag met Zwitserland.
De teller van de voorkomingsbreuk bestaat volgens het Slotprotocol ad artikelen 2 tot 8, lid 3, uit "de bestanddelen die overeenkomstig (...) dit verdrag in Zwitserland belastbaar zijn." In HR BNB 1983/205 is voor de vermogensbelasting geoordeeld dat deze term 'bestanddelen' een bruto-begrip inhoudt. Nu het Slotprotocol de voorkoming van dubbele belasting regelt zonder onderscheid tussen vermogensbelasting en inkomstenbelasting, valt niet in te zien waarom dezelfde term in dezelfde bepaling thans netto zou moeten worden opgevat. Bij verdragswijziging in 1966 is bovendien de toewijzing van hypothecaire vorderingen aan de situsstaat geschrapt, zodat het Verdrag sindsdien geen specifieke toewijzingsregel voor hypothecaire schulden meer bevat, waardoor zij onder de algemene toewijzingsregel in art. 2(1) vallen (toewijzing aan de woonstaat; zie HR BNB 1983/205). Het Verdrag bevat evenmin (andere) aanwijzingen dat de waarde van onroerend goed verminderd moet worden met de daarmee verband houdende schulden.
Ook indien het principale cassatiemiddel wél doel zou treffen en de verdeling ex art. 2.17 Wet IB 2001 niet zou doorwerken naar het verdrag, zou nog steeds gelden dat het verdrag, als gevolg van het ontbreken van elke verwijzing naar nationaal recht, in casu een brutoteller inhoudt omdat autonome interpretatie van het Slotprotocol Ad art. 2 tot 8 volgens HR BNB 1983/205 tot een brutoteller leidt, zodat alsdan belanghebbendes voorwaardelijk incidentele beroep gegrond zou zijn.
